Vom Grundsatz gilt die Vertragsfreiheit. Vertragsparteien können einen Vertrag prinzipiell völlig frei gestalten. Und gerade für eine vergleichsweise junge Disziplin wie die Softwareentwicklung ist das von enormer Relevanz, denn Vertragsparteien müssen in der Lage sein, ein Softwareprojekt nach der klassischen Wasserfallmethode ebenso abzubilden wie ein Softwareprojekt mit der Scrum-Methode. Diese Vertragsfreiheit ermöglicht erst Innovationen in der Ausgestaltung von Leistungsbeziehungen.

Diese Vertragsfreiheit (oder: Inhaltsfreiheit) hat selbstverständlich Grenzen. Es ist naheliegend, dass beispielsweise sittenwidrige Inhalte oder Wucher den Rahmen des Zulässigen sprengen; es wird hier auch von „zwingendem Recht“ gesprochen. So darf man als Anbieter etwa bei einem Softwarekaufvertrag die Gewährleistungsfrist nicht unter zwei Jahre reduzieren.

Außerdem gilt: Wenn bestimmte vertragliche Punkte nicht geregelt werden (z.B. Haftung, Gewährleistung, Schadensersatz), dann gelten die gesetzlichen Regelungen. Nun wird es spannend: Denn um solche „vertraglichen Lücken“ zu schließen, muss man das „vertragliche Leitbild“ bestimmen. Handelt es sich um einen Mietvertrag oder einen Kaufvertrag? Haben wir es mit einem Dienstvertrag oder mit einem Werkvertrag zu tun? Es handelt sich hierbei um Vertragstypen, die gesetzlich geregelt sind und die als „vertragliche Leitbilder“ (bisweilen in Mischformen) den Verträgen in der Praxis zugrunde liegen.

Der Kaufvertrag ist im Bürgerlichen Gesetzbuch in den Paragraphen 433 ff geregelt (§§ 433 ff). Dieser Vertragstyp ist etwa relevant, wenn ein Anwender eine Office-Standardsoftware erwirbt. Die Regelungen im Bürgerlichen Gesetzbuch regeln die grundlegenden Rechte und Pflichten, den Fall von Produktmängeln, Verjährungsfristen und Ähnliches. In §433 etwa heißt es schlicht: „Durch den Kaufvertrag wird der Verkäufer einer Sache verpflichtet, dem Käufer die Sache zu übergeben und das Eigentum an der Sache zu verschaffen. Der Verkäufer hat dem Käufer die Sache frei von Sach- und Rechtsmängeln zu verschaffen. Der Käufer ist verpflichtet, dem Verkäufer den vereinbarten Kaufpreis zu zahlen und die gekaufte Sache abzunehmen.“

Der Mietvertrag wird in den Paragraphen 535 fortfolgende geregelt. Im IT Umfeld spielt dieser Vertragstyp eine Rolle bei beim ASP-Vertrag, mit dem eine Softwareanwendung zur OnlineNutzung über das Internet bereitgestellt wird. Besondere Relevanz für die Entwicklung von Individualsoftware haben die Vertragstypen Dienstvertrag (§§ 611 ff BGB) und Werkvertrag (§§ 631 ff BGB). Beim Werkvertrag wird ein bestimmter Erfolg geschuldet, etwa eine spezifikationsgerechte Software, die fehlerfrei funktioniert. Bei einem Dienstvertrag wird kein Ergebnis geschuldet, sondern – salopp gesprochen – die Anstrengung zur Erreichung eines Ergebnisses. Aus Sicht des Auftraggebers ist – das bedarf keiner weitergehenden Ausführungen – der Dienstvertrag die ungünstigere Vertragsvariante, ein Großteil der Risiken verbleibt hier beim Auftraggeber. Es gibt im Dienstvertragsrecht etwa keine spezifische Regelung zur Gewährleistung. Ansprüche wie Nacherfüllung (wie beim Werkvertrag) gibt es hier nicht, im Fachjargon: verschuldensunabhängige Mängelansprüche.

Wie ein Vertrag eingeordnet wird, bemisst sich im Übrigen nicht einfach am Titel des Vertrages. Wenn ein Vertrag mit „Werkvertrag“ überschrieben ist, handelt es sich lediglich um ein Indiz. Wenn die tatsächliche Ausgestaltung der vertraglichen Inhalte eher den Charakter eines Dienstvertrages haben, dann wird im Falle einer gerichtlichen Auseinandersetzung das Leitbild eines Dienstvertrages angenommen – und hieraus die Rechte und Pflichten für die Vertragsparteien abgeleitet. Die Sonderform des Werklieferungsvertrages sei im Rahmen dieses Artikels im Übrigen außen vor gelassen, diese spielt nur selten eine Rolle).

Wie in Streitfällen Verträge von Gerichten eingeordnet werden, das lässt sich sehr schön an einem Urteil des Bundesgerichtshofs (BGH) vom März 2010 nachvollziehen und gibt eine Vorstellung davon, wie der Jurist spezifische Leistungen im IT Umfeld in das Raster von Vertragstypen einordnet. Dazu nachfolgend eine sehr übersichtliche Darstellung eines vielbeachteten Urteils (Urteil vom 04. März 2010, Az. III ZR 79/09), dargestellt von der Kanzlei Luther im Newsletter, 2. Ausgabe 2010:

Der Fall: Der Bundesgerichtshof (BGH) entschied (…) über die vertragstypologische Einordnung eines sogenannten „Internet-System-Vertrages“. Der der Entscheidung zugrundeliegende Vertrag beinhaltete als geschuldete Leistungsbestandteile die Recherche und Registrierung einer Internet-Domain („Domainservice“), die Zusammenstellung der Webdokumentation – Bild- und Textmaterial – durch einen Webdesigner („Vor-Ort-Beratung“), die Gestaltung und Programmierung einer individuellen Internetpräsenz nach bestimmten einzeln aufgeführten Vorgaben, das „Hosting“ der Websites und Mailboxen auf den Servern des Anbieters sowie die weitere Beratung und Betreuung über eine Hotline. (…)
Die Entscheidung: Der BGH widmete sich zunächst der vertragstypologischen Einordnung des Internet-System-Vertrages (…). Im Einzelnen:

Access-Provider-Vertrag: Den Access-Provider-Vertrag, der dazu dient, dem Kunden den Zugang zum Internet zu verschaffen, ordnete der BGH im Allgemeinen als Dienstvertrag im Sinne von § 611 BGB ein, da der Provider nur die Bereithaltung des Anschlusses und das sachgerechte Bemühen um die Herstellung der Verbindung in das Internet schulde.

Application-Service-Providing (ASP): Gegenstand eines ASP-Vertrages ist die Bereitstellung von Softwareanwendungen für den Kunden zur OnlineNutzung über das Internet oder andere Netze. Da beim ASP die entgeltliche Gebrauchsüberlassung der Software im Vordergrund stehe, ordnete der BGH dieses Vertragsmodell als Mietvertrag nach § 535 BGB ein.

Web-Hosting-Vertrag: Beim Web-Hosting-Vertrag stellt der Anbieter auf einem Server Speicherplatz und einen entsprechenden InternetZugang zur Verfügung. Die Nutzung und Verwaltung des Speicherplatzes obliegt dem Kunden selbst. Dieses Vertragsmodell weist nach Einschätzung des BGH dienst-, miet- und werkvertragliche Aspekte auf. Soweit allerdings die Gewährleistung der Abrufbarkeit der jeweiligen Website im Vordergrund steht, ist der Web-Hosting-Vertrag nach Auffassung der Karlsruher Richter vertragstypologisch insgesamt dem Werkvertragsrecht nach § 631 BGB zu unterstellen.

Webdesign-Vertrag: Der Webdesign-Vertrag verpflichtet den Anbieter, für den Kunden eine individuelle Website zu erstellen. Diesen Vertrag – ebenso wie Verträge über die Erstellung oder Bearbeitung einer speziellen, auf die Bedürfnisse des Auftraggebers abgestimmten Software (Individualsoftware) – ordnete der BGH regelmäßig dem Werkvertragsrecht zu. Unter Umständen sei dieser aber auch als Werklieferungsvertrag gemäß § 651 BGB anzusehen.

Domain-Vertrag: Ein Vertrag über die Beschaffung und Registrierung einer vom Kunden gewünschten Internet-Domain (Domain-Vertrag) wird durch den BGH als entgeltliche Geschäftsbesorgung in Form eines Werkvertrages eingeordnet.

Software-Wartungs/Pflege-Vertrag: Soweit Verträge über die Wartung oder Pflege von Software, EDV-Programmen oder Websites vorrangig der Aufrechterhaltung der Funktionsfähigkeit und der Beseitigung von Störungen dienen, werden diese vom BGH aufgrund ihrer Erfolgsbezogenheit ebenfalls als Werkvertrag eingestuft. Allerdings liege die Einordnung als Dienstvertrag nahe, wenn es an der Erfolgsbezogenheit fehle und die laufende Serviceleistu ng (Tätigkeit) im Vordergrund stehe.

Internet-System-Vertrag: Zur Einordnung des in dem vorliegenden Verfahren relevanten Internet-System-Vertrages stellte das Gericht zunächst klar, dass dieser zwar in einzelnen Elementen Bezüge zu den vorerwähnten Vertragstypen aufweist, aber keinem dieser Vertragstypen vollständig zugeordnet werden könne. Der Internet-System-Vertrag sei vielmehr als eigener Vertragstypus anzusehen, der nach Einschätzung der Karlsruher Richter insgesamt dem Werkvertragsrecht zuzuordnen ist. Diese Einordnung begründet das Gericht insbesondere damit, dass auch hier die auf einen bestimmten Zeitraum festgelegte Gewährleistung der Abrufbarkeit der erstellten und betreuten Website im Vordergrund stehe und damit kein schlichtes Tätigwerden, sondern die Herbeiführung eines Erfolges geschuldet sei.

Der juristische Laie kann zunächst einmal davon ausgehen, dass Individualsoftwareentwicklung – ganz gleich ob nach der Wasserfallmethode oder der Scrum Methode entwickelt – mit hoher Wahrscheinlichkeit aus juristischer Sicht dem Werkvertragsrecht unterfällt.
Für den Praktiker sei an dieser Stelle auf eine Publikation der Bitkom verwiesen (aus dem Jahr 2015), in der zahlreiche Formulierungsvorschläge für Vertragsklauseln in Softwareentwicklungsverträgen bereitgestellt werden: Bitkom Empfehlungen zu ausgewogenen Vertragskonzepten . Die Vertragsklauseln werden ausführlich hergeleitet, die Interessenslage von Auftraggeber und Auftragnehmer fair dargestellt.

Nachfolgend sei die Klausel zu den „Mitwirkungspflichten“ dargestellt:
„1. Der Kunde ist verpflichtet, diejenigen Mitwirkungsleistungen zu erbringen, die ihm gemäß besonderer vertraglicher Vereinbarung zugewiesen sind.
2. Dem Kunden obliegt darüber hinaus insbesondere: (a) den Mitarbeitern des Anbieters Zutritt zu seinen Räumlichkeiten und Zugang zu der dort vorhandenen informationstechnischen Infrastruktur zu gewähren, soweit dies zur Erbringung der Leistung erforderlich ist; (b) die bei ihm vorhandenen, für die Leistung aus Sicht des Anbieters erforderlichen Informationen und Unterlagen diesem zur Verfügung zu stellen.
3. Dem Kunden obliegen weitere Mitwirkungsleistungen nur, wenn der Anbieter dies mit angemessenem zeitlichem Vorlauf und unter Beschreibung der erforderlichen Mitwirkung in Textform verlangt. Derartige Mitwirkungsleistungen müssen für die vertragsgemäße Leistungserbringung notwendig, gemessen am Nettovertragsvolumen nicht wesentlich sein und dürfen nach diesem Vertrag nicht dem Pflichtenkreis des Anbieters zuzuordnen sein.“

Weitere Formulierungsvorschläge gibt es für die vertraglich zu regelnden Aspekte: Staffing und Personalaustausch, Abnahme, Gewährleistung, Einschaltung von Subunternehmen, Freistellung von Schutzrechtsverletzungen, Haftung, Change Request.

Sebastian Zang
Author

Der Autor ist Manager in der Softwareindustrie mit internationaler Expertise: Prokurist bei einem der großen Beratungshäuser - Verantwortung für den Aufbau eines IT Entwicklungszentrums am Offshore-Standort Bangalore - Director M&A bei einem Softwarehaus in Berlin.